对水国蒹葭贴子的回复（兼答跟贴诸君）

　　本来是要回水国蒹葭（以下称为楼主）坛友关于药案的贴子，但一下子写得太长了，干脆另开新贴了，第一次在生活馆发贴，还望各位坛友们批评指正。

　　楼主你好，看了你的文字，我感触良多。我在大学里教书，恰好也是教法律的，你现在可说已经基本上接触并理解了一些法治的精神，所以对比中国的现实，也难免会产生一些担忧与困惑，这是很多认真学习法律并投入真正感情的人自然会产生的，这点我自认有“同情之理解”，我比你早几年开始学习法律，或许可以有一些经验与教训与你分享。你发起的这个话题很有意义，而从后面跟贴诸君的话里，也可以看出当前中国社会对法律认识的现状，我分两个方面来谈谈自己的观点，有不当或误读处，还请你和诸位坛友海涵：

　　你的贴子实际上是在讲两个问题，第一，死刑在现代社会应当废止。这点我也持肯定观点，或者可以说，真正体会到法治精神的人几乎无不承认死刑实质上是非常无力的一种刑罚，肉体可以消灭，但罪恶无法杀死，我们这个民族习惯于从死刑的威慑力来考虑问题，认为对死的恐惧可以有效的防止人们犯罪，这种认识实际上已经被犯罪心理学等否定，相反这种认识隐隐的流露出我们民族心理中暴虐的成份（这是不是和我们六十多年来“暴力美学”式教育的不断灌输有关呢？）死刑带来的只有在一个伤口上再加上另一个伤口，而如果一旦出现误判，他的社会破坏力是非常巨大的，虽然因为很多现实的因素，今天的世界还存在着死刑，但废止死刑的大势是非常明确的，因此用美国有死刑来例证死刑的合理是不恰当的。关于死刑的问题争论是非常复杂的，这是我的一个简单的认识。

　　第二，你讲了药案中司法受到民意影响的问题，从而担忧司法的公正性，这点尤其可以看出你受到了良好的法律训练，可以用法律思维去思考问题，说实话，这点对于一个第二学位选修法学的人来说，是非常难能可贵的，我这不是有意的奉承你。很多大学四年加研究生三年都在啃法律的人，最后只是背诵了大量的法条，却没有基本的法律思维与法治精神，更有甚者，北大某成名法律教授（他的名字你一定是如雷贯耳），在讨论死刑存废时，竟然和一个不学法律的普通网友一样，叫出一句“犯罪分子杀死你父亲，强奸你妻子，看你再主张废除死刑”（他不是不能主张保留死刑，但不能这样来进行问题的讨论），完全看不出学习过法律。诚然，我们绝对不可能要求所有的人都按照法律人的思维去思考问题，但是我们必须坚持自己的思维方式，并不断的去向社会进行解释，以求取得社会共识，以求尽可能多的人去理解，从楼主你往日的言谈中，我看出你在自觉得这样做，所以我觉得十分可贵。

　　这两个问题你谈得都很好，但是你并没有理清两者之间的关系，反对死刑是不是就意味着药不应该被判死刑呢？显然，如果我们依然坚持法治的原则，我们无法得出这样的结论，反对死刑并不意味着对现行法律的适用可以打折扣，即使药案的评审法官是个坚定的死刑废除论者，他也不能凭个人的好恶去对药网开一面，而只能依照法律及其程序去判决，根据我国的现行的刑法，以及一直以来的司法惯例，结合药案现在已经证明的实事来看，他被判死刑是没有太大争议的（激情杀人和自首情节都十分的牵强，而同学熟人的好评和学校的奖励等在不救反杀的铁证面前只能增加讽刺的意味）。作为死刑废除论者，我们可以不断努力去推动立法进步来实现目标，但是涉及到司法，则应当严格的循法治之原则，求现行法下公正之判决。这点我想你肯定也同意，但是你的贴子给人的感觉是没有将两者分开讨论，从而容易引起读者的误解。

　　而对于你从法治的精神出发，感慨司法公正和程序正义，在当下的中国，肯定是曲高和寡的，尤其是在没有系统学习过法律的人那里，更是有可能被误解，这从跟贴里可以看出。这里我也想借你的话题，回应一下跟贴诸君的各类观点：

　　观点一：不杀不足以平民愤。这是我们在涉及到定罪量刑问题时，社会上最常见的思维方式。这里的“民愤”化身为一座正义的群众大山，压得个体喘不过气来。但是，做为最常提到民愤、民意、民心这些“大词儿”的民族，我们到现在都没有建立起能够正当体现“民”的政治制度和法律制度，这可真有些讽刺。没有了制度性的保证，所谓的“民意”，“民愤”只是看不见摸不着的东西，没有数字式的计算（最笨却也是最公正的），“民”，只能是被人利用的政治符号而已，却永远不可能在政治中成为主动的力量。没有公开的信息、透明的行政，“民”们一次次的被蒙蔽，于是，我们看到，民在历史上不断的被利用，当独夫们举起屠刀时，他们一再的充当那块磨刀石、那些叫好者。记得金庸写《袁崇焕评传》，用饱含血泪的笔调记下了当时京城百姓争食袁之骨肉的情景，现在想起还让人不寒而栗。因此，脱离了制度泛淡民意，并非是建设现代国家的正当途径。
　　
　　观点二：司法独立是专制帮凶。“民意”十分的重要，但没有正确表达途径的民意，破坏力十足。司法独立与民意的关系，从法治的观点来看就是没有关系。立法、行政与司法三权中，立法应以民意为准，行政应向民意负责，接受民意的监督。唯独司法，恰恰是要排除所谓民意的干涉，即法谚云“法庭不是投票之所”（药案中竟然出现了法庭上向听众发问卷调查，真认人无言以对）。司法为什么要独立，司法何以可以独立，是个大命题，简单说，司法权不像立法与行政权，它是一种被动性的权利，司法者无钱亦无枪，他们只是根据法律及法理及所谓“自然正义”等公理常识来对某事进行判断，因此司法是讲理而非讲力与利的场合，这种特殊之处，一方面能够使其相对脱离世俗利益的纷扰，但另一方面又绝对的要求其具有超然的独立地位，不依附于任何其他力量来居中判断，实际上，在三权分立的架构中，立法和行政可以说是非常“俗”的事务，其中充满了各类的功利较量、斗争与妥协，在法治的框架之下，人们无须有多么高的专业与道德素养，具有一定的常识即可以参与（这一点，是我们社会主义制度经常用来鄙视世界其他国家政治制度的理由，认为他们的政治太俗太不和谐，哈哈，实际上政治就是在利益较量中的平衡，关键在于这种较量是在阳光下还是在暗箱中）；但是，司法却要求司法人员除了有常识外，还必须具有专业的知识，更要具有法律人的精神和职业道德。在西方，司法成为了一种重要的政治力量，正是司法独立不断走向良性循环的结果（独立地位与能承担独立责任的法律人的互动）。回头看我们的现实，司法改革中司法独立的呼声很高，但是却很难取得一致的社会认同，这不是司法独立有问题，而是我们所处的制度环境的问题，在无三权分立，无权力制衡，无竞争性政治，无自由表达的环境下，司法独立当然可能成为专制的工具，即选择性的独立，想让它独立，它就独立，想让它听话，它就听话，无怪乎人们不理解司法独立的真义。这种情况下，让司法真正脱离党、权、钱、枪等非司法的因素而真正独立，是司法改革的必由之路，但是反过来，司法受民意影响，虽然远没有受权力决定那么致命，但是两者在逻辑上是一致的。那些不断鼓动应判药家鑫死刑甚至是应对其施以法外之刑（凌迟）的人，和那些运用手中权利想方设法为李刚们开脱罪责的人，又有什么区别呢？或者说，当一个社会的批评者们与他们的批评对象在逻辑上完全一致的时候，这个社会又有多大的可能真正取得进步呢？同理，认为政府不守法，百姓即可无守法义务的观点，也是一样。健康的态度是，我们应当在公民自己守法、自己尊重法院独立地位的基础上，监督政府守法，不断的推动司法的独立，长远地看，要进一步的建立完善我们监督政府守法的制度和保障司法独立的制度。
　　
　　观点三：这里是中国，不是美国，因此这些都不好用。这是我们中国近代以来在学习西方制度文明时一直报有的一种观点，所谓“国情论”是也。我认为，制度本是“公器”，并无那么多禁忌，关键的问题还是你想不想走这一步，因为法治实际上不是什么高深莫测的理论，它只是在讲一些常识，比如一个人的理智和道德是靠不住的，制度可以最大限度的降低人给政治带来的危险性，再如法律可以让权力和平的过渡、让当事人服膺对自己不利的结果等等。这些道理很多民族的传统思想中都有，只是侧重不同，路径不同，最后是否形成了制度性的表达也不同，但是这都不防碍我们借鉴别人先进的制度，而有些价值，更是放之四海而皆准的东西，比如一些普世价值。中国当前的现实的确不让人乐观，但是这不是我们不能去努力实现法治的借口，这只说明我们要做的东西还有很多，而不是说我们什么都不能做。

　　观点四：知识分子把简单问题复杂化。先不说知识分子这个概念又多重背景，也有许多争议。且说当前中国反感知识分子的这一潮流，其实是由来有据的，“反智”是中国传统中重要的一层，而精英主义与民粹主义的争论近代以来也屡有发生。但专制最害怕的是掌握理论的知识人，却历来如此。革命领袖“知识越多越反动”的口号，包藏的是希望人民永远停留在无权无钱更加无知识的三无境地，从而永远可以被代表的野心和痴心。不可否认，知识虽然可以使人充满力量，但却无法保证人向善，掌握了知识话语权的人不可避免的往往以知识为自己牟利，成为机会主义者。当前人们对知识人下意识的提防与厌恶，正是中国知识人不断异化为权利、金钱的帮凶或帮闲而导致的恶果，当“说公平的话”成为奢求的时候，人们对知识人普遍的产生不信任甚至敌视，正是势所当然。当一个社会对本应充当“社会良心”的知识分子产生怀疑时，这个社会的常识判断也将发生扭曲，于是，我们会发现，在网络上，人们不在平和的讨论问题，而只是不断的报怨，发泄，大家看到一个观点，先不去考虑观点本身，而先要看是谁的观点，他的动机是什么。在这样的情况下，很难进行理性的社会讨论，价值判断也随之紊乱。人们已经习惯于知识人的自私变节，慢慢得也就习惯了将坚持理想视为一个人不成熟的标志，而那些想真心表达自己观点的人也产生了很多顾虑，于是很多人选择了闭口不谈，于是社会更加失去了很多真实的表达。但我觉得，真正优秀的公共知识分子，是不避嫌疑，勇于担当，笑对误解的人，他们有道德支持下的使命感，同时又具有宽容心，严于侓己，宽以待人，即使在今天的中国，也依然有这样令人充满敬意的知识人存在。六百年前，胡斯激烈批评教会的腐败和对人民的鱼肉，从而被送上火刑柱，而即将离开世界的他却用最大的善意和怜爱对待那些为火刑柱添柴的虔诚老妇，正所谓“拆下肋骨当火把”，我认为正是这种大爱，才是人类能够照亮前路的原因。我们过去太强调“对人民的爱和对敌人的恨”这种立场式的爱恨，以致于我们的社会现在几乎已经失去了理性思考和宽容的能力。
　　
　　写到这里，我想对楼主说，坚持自己的理想，是非常可贵的事情，很多人在接触到现实后的确产生动摇，或是以现实为自己的“成熟”开脱，或是干脆否定自己所学到的一切，但并不是每一个人都是如此，这也并非是一个人不能抗拒的东西，只要你作好了放弃一些东西的准备。最后，祝你在成为法律人的路上从心所欲。

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不论民众怎么议论其背景，对此案该怎么判罚大家还是很清楚的。
再说仇富也不是没有道理，如今马无夜草不肥人无横财不发
如果一个国家叫一个遵纪守法的人活不下去了，那太可怕了！

文章很长，原排版有些问题，因此自作主张给你编辑了一下，方便大家慢慢看完。

请谅解。

读了楼主的文章，确实受益匪浅！

先顶后读
说到大学老师，不是针对楼主
我认识一个大学教数学的德迷老师
私下里老和我们交流一些极其隐私的话题，不过人是很让人佩服的，强大的数据控
很能活跃气氛

引用第4楼superkroos于2011-04-25 22:14发表的  :
先顶后读
说到大学老师，不是针对楼主
我认识一个大学教数学的德迷老师，道貌岸然的完美阐释啊
私下里老和我们交流一些极其隐私的话题，不过人是很让人佩服的，强大的数据控
很能活跃气氛

                               
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"道貌岸然“这词还是少用为好

谢谢版主，我自己也改了下，不经常发这种长贴，呵呵。

还不授精？

"很多人在接触到现实后的确产生动摇，或是以现实为自己的“成熟”开脱，或是干脆否定自己所学到的一切"
很同意这句话，不过还存在另一种情况，就是我们发现学到的理论东西并无法解释现实，那这就是理论本身的问题了

谢谢老师指点（叫老师大概可以吧，笑）
对死刑反对比较强烈原本只是性格使然
本能上无法承受一个人对另一个人产生死的想法
后来一直在民意之中困惑了很久
大概有三年的时间吧
当自己最终把佘祥林案和刘涌案试着放在一起看的时候
才渐渐地坚定下来了一个想法，很多时候也是知道自己幼稚的厉害
药家鑫的帖子有一点试水的意思，想看一看现在的大家普遍的看法，
实际上脑子里一直想的是更敏感的职务类犯罪的死刑问题
看了老师的话自己也弄清了一些东西
辅修法律带给我最大的好处是在文学的眼睛之外给了我一只法律的眼睛看这个社会。
不管最后能不能成为老师所说的法律人。
我一直很荣幸于自己拥有的两只眼睛，并且会尽力寻找和思考。
[s:78]

引用第4楼superkroos于2011-04-25 22:14发表的  :
先顶后读
说到大学老师，不是针对楼主
我认识一个大学教数学的德迷老师，道貌岸然的完美阐释啊
私下里老和我们交流一些极其隐私的话题，不过人是很让人佩服的，强大的数据控
很能活跃气氛

                               
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怎么说呢，言行不一是个很正常的现象，在任何社会中都有，并不奇怪；我们常说某个人“满嘴的仁义道德，一肚子男盗女娼”，其实这没什么，人性中本就含有这样的东西，我们也不可能消灭这样的东西，法律也不会去追究这些东西；关键在于，法治社会能够让人们虽然“一肚子男盗女娼”，但却只能去作“仁义道德”的事，因为法治要求每一个机构（包括其中的掌权者）每一个人都为自己的行为负责，没有脱离法律，只享有权利而不负责任的主体，久而久之，或许这样的做出来的“仁义道德”就能成为真正的肚子里面的“仁义道德”，即使成不了，也有法律的底线在那里保证他不把肚子里面的男盗女娼做出来祸害社会，这总比一个无底线无约束，以至嘴上“仁义道德”的人或集团天天在男盗女娼要靠谱得多。
PS：我觉得，我们最好直接讨论问题，讲道理本身，避免先看出身和怀疑动机的定势思维，少用一些“全称否定”判断，一句话，认理不认人。

废除死刑可能直观上更人道，但实际上无期或者数百年的监禁更加摧残人，而且会带来更高的社会成本。
废除死刑并不符合当前中国国情，倘若真的废除死刑，普通老百姓的人身财产安全会更得不到保障的。
西方普世价值的一些东西，看上去确实很美好，但是照搬到中国的土壤来必然会变异扭曲的。制度和人是相互作用并且相互反作用的，最理想的状态应该是螺旋式上升，而不是揠苗助长。

引用第9楼水国蒹葭于2011-04-25 22:29发表的  :
谢谢老师指点（叫老师大概可以吧，笑）
对死刑反对比较强烈原本只是性格使然
本能上无法承受一个人对另一个人产生死的想法
后来一直在民意之中困惑了很久
大概有三年的时间吧
.......

                               
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可不敢称老师，从对法律和足球感兴趣来讲，我们应该是同好，哈哈。其实我有时候在想，大家都在学习法律，智商也都没有太大的区别（这保证了大家都能真正学懂法律），但是走出书斋却天差地别，有的立刻被既得利益席卷而去，有的消沉失落忘记自己曾经的理想，有的从来就没有相信过法律有精神，只是当它是个工具，为什么会有这么大差别呢，想来想去最后就落脚到性格上面了。我本人喜欢学校里面的安静和相对自由（从另一面也可以说是害怕自己没有足够的能力和定力去社会上打拼，哈哈），这也是性格使然吧。不过你的文学背景对深入学习法律是非常重要的，因为健全的常识和感情是法律人的命脉所在，西方法学大多是在非法学专业本科毕业之后才能修习，也有这种考虑吧。

引用一下维基百科的一段话，基本这就是反对死刑和支持死刑的理由了：


死刑的支持者主张死刑可以遏制犯罪，并且是警方和检察官的一个有效工具（比如认罪协商等），同时亦能确保罪犯无法再次犯罪，进而保障了整体社会的安全，并且对被害人及其家属提供慰籍。反对者则主张死刑具有不可回复性，倘若误判，则无法加以救济；而且死刑亦属对少数民族和穷人的歧视。反对者认为，死刑并不比无期徒刑更能阻止犯罪，反而鼓励了一种“暴虐的文化”，支付了比无期徒刑更昂贵的成本，也同时侵犯了人权。

说重一点的话，如果这种事发生在你身上，你会宽恕药吗？对药这种人仁慈就是对绝大多数人的残忍，因为这变相激励了药的这种行为，倘若不付出生命的代价，像药这种事必然会更多的发生在我们身边，这个你有想到么

引用第8楼anyuzx于2011-04-25 22:22发表的  :
"很多人在接触到现实后的确产生动摇，或是以现实为自己的“成熟”开脱，或是干脆否定自己所学到的一切"
很同意这句话，不过还存在另一种情况，就是我们发现学到的理论东西并无法解释现实，那这就是理论本身的问题了

                               
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的确有这种情况，但这种理论是无法经得起时间考验的，有很多干脆就是伪命题，连逻辑上都不通，比如数量已经多达“三个”了，还在讲“至上”；就我的阅读经验来讲，真正经典的命题和观点是不会过时的，特别是法律哲学方面。当然，很多理论也并非只是为了解释现实而存在。

讨论任何东西都不能离开国情。现阶段中国必须有死刑，而且以后很长一段时间内都必须有死刑

是啊
这话很多人说过呢，每个人在对对死刑有犹豫的人都是这么说的。
我只能说，未来的我我不知道
不过至少现在的我还是无法允许自己有想要让一个人死的思想，因为我觉得有那样的思想的话我就和药家鑫没有什么区别了。

再换一条路思考，如果有一个人本来不足以判死罪或者出现了传说中的万分之一的司法错误而四周的人都喊着让他去死，如果那个人恰恰是我的话，我知道我一定会很害怕很寒冷的。